Krankschreibung und Schwarzarbeit: Wann eine Kündigung dem gerichtlichen Verfahren standhält

Ein krankgeschriebener Arbeitnehmer, der eine konkurrierende oder bezahlte Tätigkeit ausübt, kann gekündigt werden – jedoch nur, wenn der Arbeitgeber den Nachweis einer klar umrissenen Pflichtverletzung erbringt und nicht bloß den Verstoß gegen eine ärztliche Verordnung. Genau dieser Kipppunkt wird durch eine aktuelle Entscheidung bestätigt: Eine Mitarbeiterin des Einzelhandels wurde während einer verlängerten Krankschreibung dabei beobachtet, wie sie in einem Bekleidungsgeschäft arbeitete. Ihre Kündigung wurde von den Tatrichtern bestätigt, da die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als begründet angesehen wurde. Für die Personalleitung liegt die Lehre im Verfahrensrechtlichen: Die Wirksamkeit der Kündigung beruht nicht darauf, dass sich der Arbeitnehmer „nicht ausruhte“, sondern auf dem Nachweis eines Schadens für das Unternehmen oder einer Verletzung der Loyalitätspflicht. Nachfolgend finden Sie die Beweisvoraussetzungen, die möglichen Rechtsgrundlagen und die Fehler, die eine Entscheidung zu Fall bringen.

Was der Arbeitsvertrag während der Krankschreibung weiterhin auferlegt

Die Krankschreibung setzt die Durchführung des Arbeitsvertrags aus, hebt ihn aber nicht auf. Während der Aussetzung bleibt der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber zu einer Loyalitätspflicht (obligation de loyauté) verpflichtet (Artikel L.1222-1 des französischen Arbeitsgesetzbuchs, der die Durchführung nach Treu und Glauben vorschreibt).

Diese verbleibende Pflicht hat eine begrenzte Reichweite. Die ständige Rechtsprechung unterscheidet zwei grundlegend verschiedene Fälle:

Der Verstoß gegen eine ärztliche Verordnung (der Arbeitnehmer geht aus, arbeitet im Garten, fährt in den Urlaub, obwohl ihm sein Arzt Ruhe verordnet hat) fällt in den Kontrollbereich der Sozialversicherung (Sécurité sociale), nicht des Arbeitgebers. Er rechtfertigt für sich genommen keine Kündigung.
Die Verletzung der Loyalitätspflicht (Ausübung einer konkurrierenden Tätigkeit, Arbeit für einen Dritten unter Verursachung eines Schadens für den Arbeitgeber) kann hingegen eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses begründen.

Die Kurzschluss-Logik „er hat woanders gearbeitet, also hat er gelogen, also kündige ich ihm“ ist genau der Fehler, der Kündigungen zu Fall bringt. Nicht die vorgetäuschte Krankheit wird sanktioniert, sondern die Beeinträchtigung des Unternehmens.

Das entscheidende Kriterium: der dem Arbeitgeber zugefügte Schaden

Damit eine Kündigung, die auf einer während der Krankschreibung ausgeübten Tätigkeit beruht, wirksam ist, muss der Arbeitgeber nachweisen, dass diese Tätigkeit dem Unternehmen einen Schaden zufügt oder einen Wettbewerbsakt darstellt.

Der Kassationshof (Cour de cassation) entscheidet seit langem, dass die Ausübung einer Tätigkeit während einer Krankschreibung nur dann eine die Kündigung rechtfertigende Verletzung der Loyalitätspflicht darstellt, wenn diese Tätigkeit dem Arbeitgeber einen Schaden zufügt oder zu dessen Tätigkeit in Konkurrenz tritt.

Im Fall der Supermarktmitarbeiterin, die beim Arbeiten in einem Bekleidungsgeschäft ertappt wurde, bezieht sich die Prüfung daher auf ein Bündel von Elementen: Art der Tätigkeit, Entgeltlichkeit, Dauer, Unvereinbarkeit mit dem geltend gemachten Gesundheitszustand, Beeinträchtigung des Ansehens oder der Interessen des Arbeitgebers. Nicht die bloße Feststellung, dass sie „arbeitete“, führt zur Wirksamkeit – sondern die Feststellung einer konkreten, zugerechneten und bewiesenen Pflichtverletzung.

O-Ton aus der Praxis: „Die Personalleitung glaubt, einen wasserdichten Fall zu haben, weil sie ein Foto des Arbeitnehmers hat, wie er Kunden bedient. In Wirklichkeit hat sie nichts in der Hand, solange sie diese Tätigkeit nicht mit einem Schaden oder einer klar umrissenen Illoyalität verknüpft. Das Foto beweist einen Sachverhalt, keine Pflichtverletzung.“

Der Beweis durch Privatdetektiv: zulässig, aber unter strengen Voraussetzungen

Der Einsatz eines Privatermittlers zur Überwachung eines des Betrugs verdächtigten Arbeitnehmers gehört zu den heikelsten Themen im Rechtsstreit. Der durch Observation erlangte Beweis ist nicht automatisch unzulässig, stößt aber auf zwei wesentliche Anforderungen.

Loyalität und Verhältnismäßigkeit des Beweises

Die Überwachung darf keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers darstellen (Artikel 9 des französischen Zivilgesetzbuchs; Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention). Die Rechtsprechung lässt die Vorlage eines Detektivberichts zu, wenn sich die Überwachung auf die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers an einem öffentlichen oder der Öffentlichkeit zugänglichen Ort bezieht und nicht auf seine Intimsphäre.

Die Beobachtung einer Mitarbeiterin, die Kunden in einem Geschäft bedient – einem der Öffentlichkeit zugänglichen Ort –, liegt genau in dem Bereich, in dem der Beweis Aussicht auf Zulassung hat. Umgekehrt schwächt eine Observation der Wohnung, eine permanente Verfolgung oder das Eindringen in die Privatsphäre den Fall, ja zerstört ihn sogar.

Die jüngste Entwicklung zum „unlauter erlangten“ Beweis

Wenig beachteter Aufmerksamkeitspunkt: Seit der Kehrtwende des Plenums (Cass. ass. plén., 22. Dezember 2023, Nr. 20-20.648) wird ein unlauter erlangter Beweis nicht mehr systematisch zurückgewiesen. Der Richter nimmt nunmehr eine Abwägung zwischen dem Beweisführungsrecht des Arbeitgebers und den Rechten des Arbeitnehmers vor und prüft, ob die Vorlage des Beweises für die Ausübung des Rechts unerlässlich und im Verhältnis zum verfolgten Zweck verhältnismäßig ist.

Konkret bedeutet dies nicht, dass „alles zulässig wird“. Es bedeutet, dass ein Arbeitgeber, der keine andere Möglichkeit hatte, die Illoyalität nachzuweisen, und der eine gezielte und verhältnismäßige Überwachung vorlegt, über einen erweiterten Spielraum verfügt. Die Verhältnismäßigkeitskontrolle bleibt jedoch streng, und ein schlecht eingegrenzter Detektivbericht bleibt ein erhebliches Prozessrisiko.

Grundlage der Auflösung: schwerwiegendes Fehlverhalten oder tatsächlicher und ernsthafter Grund?

Die im Kündigungsschreiben gewählte Qualifizierung bestimmt die Entschädigungsfolgen und die Beweislast.

Qualifizierung	Was nachzuweisen ist	Folgen
Schwerwiegendes Fehlverhalten (faute grave)	Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses unmöglich macht (klar umrissene Illoyalität, Konkurrenz, erwiesener Schaden)	Weder Kündigungsfrist noch Abfindung; erhöhte Beweislast des Arbeitgebers
Tatsächlicher und ernsthafter Grund (cause réelle et sérieuse)	Hinreichend ernsthafte Pflichtverletzung, ohne dass eine die Fortsetzung unmöglich machende Schwere erforderlich ist	Kündigungsfrist und Abfindung geschuldet
Ohne tatsächlichen und ernsthaften Grund	Scheitern des Nachweises der Pflichtverletzung	Arbeitsgerichtliche Entschädigung (Staffelung nach Artikel L.1235-3 des französischen Arbeitsgesetzbuchs)

Die Wahl des schwerwiegenden Fehlverhaltens ist verlockend (keine Abfindung), erhöht aber das erforderliche Beweisniveau. Eine Personalleitung, die einen schwachen Fall als schwerwiegendes Fehlverhalten qualifiziert, geht das Risiko ein, dass die Kündigung in eine Kündigung ohne tatsächlichen und ernsthaften Grund umschlägt. Die Absicherungsregel: die Qualifizierung an der tatsächlichen Stärke der Beweislage ausrichten, nicht am Entschädigungsziel.

Die Verfahrensfehler, die die Kündigung zu Fall bringen

Selbst bei belastbaren Fakten kann das Verfahren die Entscheidung ruinieren.

Begründung allein mit dem medizinischen Verstoß. Im Schreiben zu formulieren „Sie haben Ihre Krankschreibung nicht eingehalten“, ohne den Schaden oder die Illoyalität festzustellen = unwirksamer Grund. Das Schreiben muss auf die Verletzung der Loyalitätspflicht und deren Auswirkung auf das Unternehmen abstellen.
Vorlage eines unverhältnismäßigen Beweises. Eindringende Observation, Überwachung des Privatlebens, nicht gerechtfertigte permanente Vorrichtung: Der Beweis wird zurückgewiesen und der Fall bricht zusammen.
Überschreitung der disziplinarischen Verjährungsfrist. Die Einleitung des Verfahrens muss innerhalb von zwei Monaten nach Kenntnis der schuldhaften Tatsachen erfolgen (Artikel L.1332-4 des französischen Arbeitsgesetzbuchs). Ein Detektivbericht, der mehrere Monate vor der Vorladung datiert ist, birgt das Risiko der Verjährung.
Unterlassung des Vorgesprächs oder mangelhafte Nachweisführung. Vorladung, Gespräch, begründete Mitteilung: Die Verfahrenskette muss tadellos sein (Artikel L.1232-2 ff. des französischen Arbeitsgesetzbuchs).
Verwechslung von Konkurrenz und bloßer Tätigkeit. Ein Arbeitnehmer, der während seiner Krankschreibung einem Angehörigen ehrenamtlich hilft, begeht nicht zwangsläufig eine Pflichtverletzung. Die Entgeltlichkeit, der Wettbewerbscharakter oder die Schädigung müssen nachgewiesen werden.

Die Absicherungs-Checkliste vor einer Kündigung

Bevor der Arbeitgeber – oder sein Berater – die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers einleitet, der einer Tätigkeit während seiner Krankschreibung verdächtigt wird, muss er Punkt für Punkt prüfen:

Ist der Sachverhalt tatsächlich festgestellt? (Datum, Ort, Art der Tätigkeit, Entgeltlichkeit). Vorzulegendes Dokument: mit Zeitstempel versehener Ermittlungsbericht, Zeugenaussagen, Sachbeweise.
Wahrt der Beweis die Privatsphäre? Auf die berufliche Tätigkeit beschränkte Überwachung, öffentlicher Ort, kein Eindringen in die Intimsphäre.
Ist der Beweis unerlässlich und verhältnismäßig? Kein anderes Mittel war verfügbar; der Eingriff bleibt angemessen (Test aus der Abwägung).
Ist der Schaden oder die Illoyalität festgestellt? Konkurrenz, Beeinträchtigung der Unternehmensinteressen, offensichtliche Unvereinbarkeit mit dem geltend gemachten Gesundheitszustand.
Ist die Zwei-Monats-Frist eingehalten? (Artikel L.1332-4 des französischen Arbeitsgesetzbuchs).
Entspricht die Qualifizierung der Stärke des Falls? Schwerwiegendes Fehlverhalten nur, wenn die Illoyalität die Fortsetzung unmöglich macht.
Begründet das Schreiben mit der Loyalitätspflicht und nicht mit der ärztlichen Verordnung?

Diese Matrix unterscheidet den Fall, der dem Rechtsstreit standhält, von dem Fall, der bei der ersten arbeitsgerichtlichen Anfechtung zusammenbricht.

Der Aspekt, den die meisten Arbeitgeber vernachlässigen: das doppelte Verfahren Sozialversicherung / Arbeitgeber

Ein kontraintuitiver Punkt verdient Aufmerksamkeit. Dass die Krankenkasse (CPAM) die Krankengeldleistungen wegen Nichteinhaltung der Ausgehzeiten oder Wiederaufnahme einer Tätigkeit aussetzt oder verweigert, hat keine automatische Auswirkung auf die Wirksamkeit der Kündigung.

Es handelt sich um zwei getrennte Rechtsordnungen: Die CPAM-Kontrolle betrifft den Anspruch auf Leistungen, die Kündigung die Durchführung des Arbeitsvertrags. Ein Arbeitgeber, der sich auf eine Entscheidung der Kasse stützt, um eine Auflösung zu rechtfertigen, würde die Rechtsgrundlage verfehlen: Die sozialversicherungsrechtliche Sanktion beweist nicht die vertragliche Illoyalität. Umgekehrt hindert das Ausbleiben einer CPAM-Sanktion nicht eine auf die Loyalitätspflicht gestützte Kündigung. Jedes Verfahren folgt seiner eigenen Beweislogik – und es ist ausschließlich die des Arbeitsvertrags, die das Kündigungsschreiben tragen muss.

Wie DAIRIA IA hilft, die Grundlage der Auflösung abzustecken

Bei einem solchen Fall kann der Arbeitgeber oder sein Berater DAIRIA IA befragen, um die richtigen Fragen abzustecken: Welche Rechtsgrundlage ist heranzuziehen, welche Qualifizierung ist zu wählen, welche Vorschriften sind im Schreiben zu zitieren, welches Beweisniveau ist zu fordern. Die KI antwortet mit Quellenangaben (Arbeitsgesetzbuch, Rechtsprechung der Sozialkammer des Kassationshofs) und verweist auf die anwendbaren Artikel – ohne die Analyse des Anwalts zu ersetzen.

Für die Prüfung der Beweislage, die Feststellung der Illoyalität und die Führung des arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits wird die Kanzlei an der Seite der Personalleitung tätig: Unsere Anwälte begleiten den Aufbau des Beweises, die Wahl der Qualifizierung und die Verteidigung der Entscheidung vor dem Arbeitsgericht (Conseil de prud’hommes).

Häufig gestellte Fragen

Kann ein Arbeitnehmer gekündigt werden, weil er seine genehmigten Ausgehzeiten nicht eingehalten hat?

Nein, nicht allein auf dieser Grundlage. Die Nichteinhaltung der Ausgehzeiten fällt in den Kontrollbereich der CPAM (Aussetzung des Krankengeldes) und nicht in die Disziplinargewalt des Arbeitgebers. Die Kündigung setzt eine Verletzung der Loyalitätspflicht voraus, die dem Unternehmen einen Schaden zufügt.

Ist ein Privatdetektivbericht ein zulässiger Beweis vor dem Arbeitsgericht?

Er kann es sein, sofern sich die Überwachung auf die berufliche Tätigkeit an einem öffentlichen Ort bezieht, ohne unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatsphäre, und seine Vorlage unerlässlich und verhältnismäßig ist (Abwägung aus Cass. ass. plén., 22. Dezember 2023, Nr. 20-20.648). Eine eindringende Observation der Privatsphäre bleibt zurückgewiesen.

Stellt ehrenamtliche Arbeit während einer Krankschreibung eine Pflichtverletzung dar?

Nicht zwangsläufig. Die Pflichtverletzung setzt einen Schaden für den Arbeitgeber oder einen Wettbewerbsakt voraus. Eine ehrenamtliche, unentgeltliche Tätigkeit ohne Wettbewerbsbezug zum Arbeitgeber stellt in der Regel für sich genommen keine die Kündigung rechtfertigende Illoyalität dar.

Welche Frist gilt für eine Kündigung nach Entdeckung der Tätigkeit?

Das Disziplinarverfahren muss innerhalb von zwei Monaten nach Kenntnis der schuldhaften Tatsachen durch den Arbeitgeber eingeleitet werden (Artikel L.1332-4 des französischen Arbeitsgesetzbuchs). Ein alter Ermittlungsbericht kann die Maßnahme verjähren lassen.

Sollte die Auflösung als schwerwiegendes Fehlverhalten oder als tatsächlicher und ernsthafter Grund qualifiziert werden?

Das hängt von der Belastbarkeit des Falls ab. Das schwerwiegende Fehlverhalten befreit von Abfindungen, erfordert aber den Nachweis einer Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses unmöglich macht. Eine mittelmäßige Beweislage lässt sich besser über den tatsächlichen und ernsthaften Grund absichern.

Genügt die Aussetzung der Leistungen durch die CPAM, um die Kündigung zu rechtfertigen?

Nein. Die Kontrolle der Sozialversicherung und der Rechtsstreit über den Arbeitsvertrag sind zwei getrennte Rechtsordnungen. Das Kündigungsschreiben muss sich auf die vertragliche Illoyalität und den Schaden für das Unternehmen stützen, nicht auf die Entscheidung der Kasse.

Darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer während der Krankschreibung an seiner Wohnung überwachen?

Davon ist aus beweisrechtlicher Sicht dringend abzuraten. Eine Überwachung der Wohnung oder der Privatsphäre läuft Gefahr, als unverhältnismäßig beurteilt und aus dem Verfahren ausgeschlossen zu werden. Der zulässige Beweis bezieht sich auf die an einem der Öffentlichkeit zugänglichen Ort ausgeübte Tätigkeit.